-O cabimento da decisão monocrática tem fulcro no posicionamento consolidado deste tribunal na matéria, empregando-se o instituto processual enquanto facilitador da celeridade processual. A admissibilidade do presente recurso garante o acesso da parte ao colegiado, inexistindo prejuízo.
-As razões recursais não abalam o fundamento do decisum, razão pela qual se reitera que, em sendo situações tributárias idênticas, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS tanto os valores destacados de ICMS quanto os de ISS, enquanto tributos indiretos e que apenas circulam na cadeia econômica, representando mero ingresso contábil a ser destinado aos cofres estadual e municipal.
-Nesse sentido (voto da Min. Eliana Calmon, quando do julgamento do REsp n.º 426.179/SP):
“Dentre as diversas classificações dos impostos, úteis na prática, temos aquela montada com base nas características que determinam sua exigibilidade: os chamados impostos DIRETOS, quando recaem em uma só pessoa, no caso, o contribuinte responsável pela obrigação, o que suporta o ônus do imposto. Segundo Vitório Cassone, em Direito Tributário, são impostos diretos o IR, ITR, ITBI, IPTU, ISS dos autônomos e similares. O imposto DIRETO tem caráter pessoal e, na medida do possível, atende à capacidade contributiva do sujeito passivo. Os impostos INDIRETOS são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas é outro que suporta o ônus, chamado de contribuinte de fato. São impostos indiretos, segundo o mesmo autor, o ICMS, o IPI, o IOF e similares. Assim, como visto, o ISS pode ser ou não classificado como imposto indireto, embora, na hipótese dos autos, esteja classificado como TRIBUTO INDIRETO, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda”.
-É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello).
-Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: “O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)…” (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017).À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada.
-Destaco que a impetração se deu em 23.06.22, motivando o reconhecimento da prescrição quinquenal independentemente da modulação definida no tema 69.
-Reconhecida a inconstitucionalidade da ampliação legal da base de cálculo da COFINS e, consequentemente, da existência de indébitos tributários de titularidade da impetrante, reconheceu-se o direito de crédito quanto a estes indébitos. Observada a legislação pertinente, tem a impetrante a possibilidade de pleitear administrativamente a sua compensação, garantindo-lhe, inclusive, que o juízo assim o declare em sede mandamental (Súmula 213 do STJ), como foi feito.
-Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
-É como voto.
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5002363-93.2022.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 30/04/2023, Intimação via sistema DATA: 04/05/2023)
