Ao estabelecer os limites ao pode de tributar, a Constituição Federal cuidou de prever situações temporais em que a União, os Estados e os Municípios não poderão cobrar tributos, quais sejam as hipóteses do art. 150, inciso III da CF/88. Nesse sentido, ao passo que as referidas entidades não podem exigir tributo sem lei anterior que o estabeleça, também não é possível realizar a cobrança dos referidos no mesmo exercício financeiro (anual) e antes de decorridos noventa dias (nonagesimal) da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu – alíneas “b” e “c” da referida norma – assim, ambas as anterioridades deveriam ser observadas para a exação de tributo.
Todavia, em que pese a aparente simplicidade do texto constitucional, as múltiplas discussões sobre a instituição do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, levaram o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a Repercussão Geral sobre o assunto, em sede do RE 1426271 (Tema nº 1.266/STF).
Neste cenário, a Corte Suprema analisou a incidência das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, e decidiu pela constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022.
Mister destacar que o diferencial de alíquota (DIFAL) foi instituído pela Emenda Complementar nº 87/2015, mas somente foi regulado com o advento da LC nº 190/2022, que determinava em seu art. 3º a vigência de suas disposições após noventa dias de sua publicação.
Entretanto, referida alteração, aos olhos do Contribuinte, só poderia viger a partir do ano de 2023, em respeito também à anterioridade anual prevista na Constituição Federal.
Em que pese o referido entendimento, o STF decidiu que as leis estaduais que preveem a cobrança de ICMS-DIFAL são válidas desde que posteriores à EC nº 87/2015 e posteriores à entrada em vigor da LC nº 190/2022, mas somente produzem efeitos a partir da vigência da referida Lei Complementar (abril de 2022).
Os fundamentos da decisão apontam que a Lei Complementar não teria instituído um novo tributo, apenas regulado a repartição de receitas decorrentes do diferencial de alíquotas entre os entes federativos.
Em que pesem as críticas à referida justificativa, ao adotar o posicionamento de que ambas as anterioridades deveriam restar observadas, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para resguardar os Contribuintes que ajuizaram ação para discutir a cobrança do tributo e deixaram de recolhe-lo no exercício de 2022.
Nesta toada, se verifica uma espécie de “anterioridade condicionada” eis que somente os Contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29 de novembro de 2023), e que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício, não estarão sujeitos ao recolhimento de ICMS-DIFAL no ano de 2022.
Importa destacar que a ADI 7066 também discutia a necessidade da LC nº 190/2022 atender o princípio da anterioridade. Nesta ocasião, o STF decidiu que a Lei Complementar, ao apenas dispor sobre normas gerais do ICMS-DIFAL, não deveria se sujeitar à anterioridade anual.
Destas considerações, o julgamento do Tema nº 1.266/STF reforça o uso do contencioso tributário enquanto estratégia de investimento, eis que tão somente os contribuintes que atendem aos requisitos da modulação de efeitos – ação judicial anterior à ADI 7066 para discutir o DIFAL e ausência de recolhimento do tributo em 2022 – não estarão sujeitos à cobrança do imposto, ao passo que os demais contribuintes deverão realizar o devido recolhimento junto de seus acréscimos legais.
FILIPE SARAIVA DOS SANTOS é estagiário da Jorge Gomes Advogados e bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.
