Questão que há longa data se mostra tormentosa diz respeito à incidência do ICMS nas operações de importação de mercadorias realizadas por não contribuintes do imposto. 
Num primeiro momento existiu uma intensa discussão judicial sobre a incidência ou não do imposto em referidas operações. A celeuma se consolidou no sentido da não incidência do imposto, afinal, os importadores não eram contribuintes e o bem importado não seria incluído em uma subsequente operação comercial, ou seja, nenhum dos elementos definidores da incidência estavam presentes.
O entendimento em questão chegou a ser objeto de edição de Súmula pelo Supremo Tribunal Federal de nº 660, a qual dizia textualmente que “não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”
Num segundo momento, como é de praxe no Brasil, editou-se a Emenda Constitucional nº 33/2001, por meio da qual se alterou a Constituição Federal para prever a incidência do imposto superando os óbices identificados na jurisprudência.
A partir de então os Tribunais brasileiros passaram a consignar a possibilidade de incidência do ICMS independente do importador ser contribuinte ou não, e independente do bem ser inserido ou não em operação posterior de comercialização.
Em resumo, definiram-se dois cenários bem claros: antes da Emenda Constitucional 33 não incidira o ICMS nas importações realizadas por não contribuintes, ao passo que nas operações posteriores à aludida Emenda o imposto incidira.
Contudo, a defesa pela incidência do ICMS nas operações posteriores à Emenda Constitucional padecia de uma séria e relevante incoerência: o ICMS, por força do que manda a Constituição Federal, é tributo que além de previsão expressa na própria Constituição, depende também de regulamentação por Lei Complementar Nacional, e ainda, de edição de Lei Ordinária Estadual.
Nesta estrutura verticalizada de normas a Lei Ordinária Estadual deve estar de acordo com a Lei Complementar Nacional, que por sua vez deve estar de acordo com a Constituição Federal, verificando-se ainda uma necessária antecedência cronológica das normas de posição hierárquica superior em relação às normas de posição hierárquica inferior. 
Resumindo, a Constituição deve vir antes da Lei Complementar que por sua vez deve vir antes da Lei Ordinária.
Nos casos e que não verificado este necessário encadeamento hierárquico de normas a inconstitucionalidade do ICMS sobre importação por não contribuinte persiste e foi neste sentido que decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento realizado em novembro de 2013. Para o Supremo Tribunal Federal, na importação de bens por não contribuintes, não basta para justificar a incidência do ICMS a edição da Emenda Constitucional nº 33. É necessário ainda que depois da Emenda fossem editadas, sucessivamente, Lei Complementar Nacional e Lei Ordinária Estadual, todas no mesmo sentido da Constituição.
Nos Estados da Federação em que não verificado este encadeamento a decisão do Supremo Tribunal Federal é pela inconstitucionalidade, decisão esta que foi tomada em um processo originado do Estado do Paraná. O mesmo se verifica no Estado de São Paulo, e o Tribunal de Justiça paulista já se manifestou neste sentido, na medida em que, apesar de editada Lei Ordinária Estadual após a Emenda Constitucional 33, referida lei é anterior à alteração promovida na Lei Complementar nº 87/96, ou seja, não se configurou a sequência de que se falou há pouco.
Frise-se que a análise da questão deve ser feita individualmente para cada Estado da Federação.
Por esta razão é perfeitamente possível defender que mesmo após a Emenda Constitucional 33 a incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não contribuintes permanece indevida, na medida em que não se verifique a necessária e encadeada alteração correspondente na Lei Complementar Nacional e na Legislação Estadual.
Da mesma forma, aos contribuintes que promoveram pagamentos indevidos nestas condições é possível a formalização de pedidos de ressarcimento dos respectivos valores.
 
Thiago Boscoli Ferreira, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
 
