Tem-se por conceito de ganho de capital a diferença positiva entre o valor de alienação de bens ou direitos e o respectivo custo de aquisição, variação esta que é objeto de tributação pelo Imposto de Renda, comumente conhecida como IR sobre ganho de capital.
Exemplificando, se um indivíduo despendeu o valor de 1 milhão de reais no momento da compra de um imóvel e o vendeu por 3 milhões, ele obteve um ganho de capital no valor de 2 milhões de reais, que seriam tributados na alíquota de 15% gerando IR de 300 mil reais a serem pagos até o último dia útil do mês seguinte ao da venda.
Em tese, por força do art. 23 da Lei 9.532/97, o mesmo raciocínio acima seria aplicado nos casos de transferência por sucessão causa mortis – fenômeno que consiste na transmissão dos bens da pessoa falecida aos seus herdeiros.
Nos casos em que o valor de mercado dos bens deixados pelo de cujus tenham valores diferentes dos que constam em sua Declaração Anual, os herdeiros têm duas opções de registro. A primeira, é manter o mesmo valor que já foi declarado na declaração do falecido e a segunda é registrar no valor atual de mercado.
De acordo com a primeira hipótese, o herdeiro mantém em sua declaração o valor declarado anteriormente pelo de cujus. Note-se que, esta opção não implicaria tributação no momento da sucessão, entretanto, a incidência do IR sobre o ganho de capital ficaria postergada, por exemplo, para o momento de eventual venda deste imóvel mais adiante.
A segunda opção prevê o registro a valor atual de mercado, o que geraria a incidência imediata do IR sobre ganho de capital.
Seja a primeira ou segunda hipótese, vislumbra-se que a referida cobrança viola o princípio da Capacidade Contributiva e o Pacto Federativo, haja vista que, na sucessão causa mortis, já incide imposto devido sobre a transmissão de bens, e a incidência do IR sobre ganho de capital acarretaria uma espécie de bi-tributação.
Ademais, insta ressaltar que não há – ao menos em essência – ganho de capital nesses casos. O bem é transferido em razão da morte do de cujus e eventual grandeza tributável revelada pelo evento da sucessão já é objeto de tributação.
Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região acolheu arguição de inconstitucionalidade para afastar a incidência do artigo 23 da Lei 9.532/97, por entender que referido dispositivo afronta a Lei Maior em seu artigo 155, inciso I, o qual atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência de instituir imposto sobre a transmissão causa mortis.
O julgamento reforça a ideia de que o Legislador Constituinte – ao atribuir competência tributária às pessoas políticas – o fez de forma a delimitar exclusivamente o âmbito de abrangência das hipóteses tributárias possíveis a cada um deles, de forma que nenhum exceda sua parcela de competência fazendo incidir tributos sobre fatos objeto de tributação de competência exclusiva de outro ente.
Entende-se, portanto, que a cobrança de IR sobre ganho de capital decorrente de transferência de bens por sucessão viola a competência dos Estados e do Distrito Federal.
Na análise da melhor opção de registro das informações é de fundamental importância que os contribuintes sejam assessorados por profissionais habilitados, a fim de garantir a correta aplicação da legislação e evitar eventual tributação indevida, inclusive com a propositura de medidas judiciais adequadas a cada caso.
 
 
Mirella Dück Arantes Godoy é Estagiária da Jorge Gomes Advogados, Graduanda em Direito na Faculdade de Direito de Presidente Prudente (Toledo Presidente Prudente/SP).
