A ausência de rigor técnico no texto da legislação nacional suscita interpretações tecnicamente imprecisas que culminam na insegurança jurídica acerca do ente competente para fiscalizar e cobrar tributos em relação àquele que desenvolve operações relacionadas às atividades gráficas.
 
A insegurança jurídica está ao determinar se as atividades gráficas estão sujeitas ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, tributo de competência estadual, ou sujeito ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – por sua vez, tributo de competência municipal.
 
Os municípios, à luz do art. 156, III, da Constituição Federal, têm competência para tributar serviços por meio do ISS. Entendem que a tributação do ISS deve alcançar qualquer atividade elencada na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, ainda que a atividade desenvolvida seja apenas etapa da produção de mercadoria gráfica.
 
Em razão disso, a cobrançado ISS relativo à prestação de serviços gráficos é frequente objeto de discussão no Poder Judiciário, que, depois de acirrados debates, por meio da Súmula nº 156, editada pelo Superior Tribunal de Justiça, dispôs que “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.”
 
Desta feita, o STJ proporcionou o entendimento de que a tributação das atividades gráficas seria tão somente de competência municipal, afastando a incidência do ICMS e pacificando a matéria nos Tribunais.
 
Ao contrário do que dispõe a Súmula editada pelo STJ, os Estados, com fulcro no art. 1º da Lei Complementar n. 87/96 e art. 155, II, da Constituição Federal, nunca deixaram de cobrar o ICMS sobre todas as etapas de produção, abrangendo, inclusive, a impressão de informações nos produtos.
 
Com base na autonomia da interpretação, os Estados entendem que o art. 156, III, da Constituição Federal, determinaque o ISS é imposto residual, de modo que incidiria tão somente nos casos em que não houvesse a incidência do ICMS.
 
Em meio à dupla exigência tributária sobre uma mesma operação, a Confederação Nacional da Indústria ajuizou a ADI 4443 requerendo a declaração de inconstitucionalidade da incidência do ISS quando a operação gráfica destinar-se à produção de material que será utilizado em operações comerciais ou industriais posteriores.
 
Em sendo assim, se a composição gráfica for uma atividade-meio do processo de produção ou comercialização da mercadoria, a competência tributária deverá ser estadual, logo, incidirá o ICMS, ao passo que se a prestação de serviço for essencialmente de composição gráfica, o que geralmente ocorre nos casos em que o contratante será o consumidor final do produto, então a competência deverá ser municipal, caso em que incidirá o ISS.
 
Oportuno adentrar no exame da questão fundamental tocante à natureza jurídica da obrigação de “dar” e de “fazer”.
 
A obrigação de “dar” se traduz em uma obrigação positiva, cuja prestação consiste na entrega de uma coisa ao credor, transferindo a propriedade do objeto devido.
 
Ao passo que a obrigação de “fazer” se trata do esforço humano que tem por objeto a prestação de um serviço lícito e útil que beneficie terceiros.
 
Posto isto, acrescenta-se que, em matéria de ICMS e ISS, “dar” e “fazer” podem ser usados como premissas para o critério de definição de competência. O ICMS estaria vinculado a operações em que a prestação de serviços gráficos esteja absorvida na produção da mercadoria comercializada, preponderando na operação final o conceito relativo às obrigações de “dar”. Já o ISS é vinculado às atividades de prestação de um serviço que envolve uma via direta de esforço humano, alusivo ao “fazer”.
 
Em sendo assim, a definição da competência tributária se dá pela análise do núcleo essencial do pressuposto fático. Deste modo, se a conduta for preponderantemente correspondente à obrigação de “dar”, então subsiste a competência Estadual para cobrar o ICMS, ao passo que, nas vezes que a conduta preponderante corresponder à obrigação de “fazer”, deve incidir o tributo de competência Municipal, isto é, o ISS.
 
Importante consignar que mesmo nas obrigações de “dar” existe um “fazer” ínsito das etapas de produção, mas apenas será o núcleo principal para a definição da incidência tributária do ISS os casos em que esse “fazer” for o objeto principal e a causa determinante da contratação.
 
Ressalta-se, também, que não será a finalidade empresarial definida no estatuto ou contrato social que determinará a incidência do imposto, mas a atividade de fato exercida, resultando ineficaz quaisquer tentativas de desvencilhar-se da incidência tributária por meio de alterações realizadas nos instrumentos constitutivos das empresas. É o que se denomina na contabilidade, de princípio da essência sobre a forma, ou então, no mundo jurídico, da busca pelo efetivo propósito negocial.
 
À vista do conflito, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 183/2012 que pretende substituir a expressão ”composição gráfica”, elencada no item 13.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03, por “pré-impressão”, sustentando que a mudança surtiria efeito de maneira a evitar que municípios busquem tributar atividades de impressão utilizadas como insumo de produtos corpóreos industriais produzidos em escala.
 
Não obstante, não se pode afirmar que referida mudança afastaria completamente a insegurança jurídica instalada, mantendo díspares interpretações acerca de qual imposto recolher em virtude de operações gráficas.
 
Portanto, sendo alvo de diferentes incidências tributárias em decorrência de uma mesma operação, recomenda-se a busca de amparo jurídico especializado como medida de segurança necessária para a solução de eventual conflito tributário ou mesmo no intuito de dirimir dúvidas e se anteceder ao ente tributante, orientando a conduta empresarial de acordo com que entende a melhor interpretação jurídica sobre o assunto.
 
Mayara Dionisio Marçon, é Estagiária da Jorge Gomes Advogados, Graduanda em Direito na Faculdade de Direito de Presidente Prudente (Toledo Presidente Prudente/SP).
