O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), com previsão no art. 155, inciso I, da CF, incide na transmissão da propriedade de bens e direitos por consequência do recebimento de herança do titular falecido (causa mortis) ou, então, com a transmissão gratuita (doação).
É da competência dos Estados brasileiros estabelecê-lo por meio de lei ordinária, cuja alíquota pode variar entre 2% a 8%, no Estado de São Paulo surge um problema quando se analisa qual deverá ser a base de cálculo deste tributo, em que segue exigindo a cobrança do ITCMD sobre os imóveis com base no valor do ITBI expedido pelas Prefeituras Municipais, sem que haja lei instituindo referida obrigação.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já vem se posicionando sobre a ilegalidade da utilização dos valores de referência do ITBI como base de calculo do ITCMD, devido à violação expressa do princípio da legalidade. Entretanto, recentemente, algumas Câmaras do Tribunal ao afastar a utilização do valor de referência do ITBI pontuam que ao fisco ainda caberia a possibilidade de promover a revisão dos valores declarados pelo contribuinte. A questão que se coloca aqui é: quais são os limites impostos à Fazenda na desconstituição dos valores declarados pelo contribuinte?! É o que se pretende responder a seguir.
Determinada pela Lei Estadual nº 10.705/2000, a base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido, considerando como valor venal o valor de mercado na data da abertura da sucessão ou na realização do ato ou contrato de doação. Sendo assim, o contribuinte pode utilizar-se do valor venal do imóvel, de maneira que não seja menor que o valor de IPTU, em casos de imóveis urbanos ou, então, o valor para fins de ITR, quando se tratar de imóveis rurais.
Em contrariedade ao disposto na Lei Estadual, o Decreto Paulista nº 55.002/2009, alterando significativamente a redação do Decreto Estadual nº 46.655/2002, o qual regulamenta o ITCMD neste ente, estabeleceu a possibilidade de o Fisco aplicar à base de cálculo do ITCMD o valor de referência do ITBI.
Contudo, a alteração via Decreto é vedada pela CF em seu art. 150, que estabelece que os entes federativos não podem exigir ou aumentar os impostos sem que a lei formal assim estabeleça, sob pena de afrontar os princípios constitucionais da reserva legal e da legalidade, acabando por invadir uma competência reservada à Lei ao tornar este tributo mais oneroso, já que a base de cálculo para efeito do ITBI é consideravelmente maior à fixada para o IPTU, com a finalidade de aumentar a arrecadação do tributo de forma significativa em evidente prejuízo e ofensa aos direitos dos contribuintes.
Cumpre destacar que a presunção de veracidade, decorrente da boa-fé objetiva do contribuinte, só pode ser afastada por meio de comprovação da existência de fraude, dolo ou simulação, por meio do devido processo legal, assim como já apontado pela 14ª Vara da Fazenda pública do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual se afastou a possibilidade da FESP em desconsiderar o valor de base de cálculo declarado pelo contribuinte, com a única intenção de majoração do tributo, ressaltando que “A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito”.
Este princípio protege o contribuinte nos seus negócios, somente podendo externar esta confiança quem age conforme a legalidade, sendo esta confiança, vista dentro de um campo do sistema do direito, como um dos possíveis elementos de redução da complexidade social, assim como observa sociólogos como Niklas Luhmann, não afastando a segurança.
Em reforço às garantias fundamentas dos contribuintes previstas na Constituição Federal, são reforçadas, por exemplo, na Lei Complementar Paulista 939/2003 na qual se reforça normas gerais relativas a direitos, garantias e deveres do contribuinte em relação a Fazenda em que se evidencia: “a presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus livros e documentos contábeis ou fiscais, quando fundamentados em documentação hábil”.
Poderia a FESP reavaliar a declaração nos casos de arrolamento ou inventário em que não concorde com o valor atribuído pelo contribuinte, mas para isso, deve seguir rigorosamente o devido processo legal da realização de procedimento próprio de arbitramento destes valores, este que é disciplinado pelos artigos 23 e 24 do Decreto 46.655/02, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação de peculiaridades do caso concreto.
Portanto, se não há na Lei nenhum outro parâmetro para incidência que não o IPTU e do ITR, inadmissível a regulamentação por meio de Decreto ou então uma avaliação que não seja devidamente realizada em conformidade com as obrigações impostas à FESP para um devido procedimento. O contribuinte que seja compelido ao recolhimento indevido do imposto, pode reclamar em juízo a abusividade da Fazenda Estadual por meio de Mandado de Segurança ou ação de repetição de indébito tributário, buscando que seu devido direito seja reconhecido.
É de fundamental importância que os contribuintes busquem informações com profissionais habilitados para o fim de identificar qual a correta atribuição dos valores a título da base de cálculo do ITCMD; bem como em eventual discordância dos valores por parte das Fazendas Estaduais que sejam assessorados a fim de lhes garantir o devido processo legal, seja no âmbito administrativo ou judicial, na aferição correta e nos estritos limites da Constituição Federal e da legislação, de forma que se houver tributo a ser recolhido, que seja calculado de forma correta.
Nós da Jorge Gomes Advogados nos colocamos à disposição para eventuais esclarecimentos e orientações que se fizerem necessários para conferir o adequado tratamento no cálculo do tributo devido, ou ainda oferecendo assessoria jurídica em todas as fases do processo administrativo de revisão e cálculos por parte da Fazenda Pública.
GUILHERME GOMES ARAÚJO é estagiário da Jorge Gomes Advogados e bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.
