A já longeva discussão acerca da possibilidade de exclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS da base de cálculo do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS ainda se encontra distante de um deslinde fluído e, consequentemente, de uma configuração favorável à uniformização jurisprudencial nos Tribunais Regionais Federais. O tema chegou à nossa Suprema Corte em 1998, para se ter uma dimensão.
Esse contexto – distante do ideal – acaba potencializado pelas recentes decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF3, que tem jurisdição sobre os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, no sentido de sobrestar/suspender os processos que versem sobre a temática debatida, principalmente no momento da interposição de Recursos Excepcionais ao Supremo Tribunal Federal – STF e ao Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Não se pode dizer que o movimento do TRF3 surpreende os estudiosos e advogados da área tributária, vez que esse tipo de entrave é comum – mais do que deveria – no histórico jurídico/administrativo do nosso país.
Como já amplamente noticiado, o STF, nos autos do Recurso Extraordinário – RE 574.706, Tema 69, dotado de Repercussão Geral (isto é, onde se verifica uniformização na interpretação constitucional dada ao tema, sem exigir que o STF decida múltiplos casos idênticos sobre a mesma questão, também vinculando decisões de Tribunais inferiores), proferiu em março de 2017 a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.
Todavia, tão logo julgada e – aparentemente – definida a discussão, outros debates adjacentes foram sendo propostos e colocados em pauta, notadamente por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN.
Nessa toada, em outubro de 2017, foram opostos Embargos de Declaração, onde a Fazenda visa a discussão acerca de qual ICMS deve ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o destacado na Nota Fiscal ou se o apurado e recolhido, em que pese o próprio acórdão do Recurso Extraordinário já deixar claro que o valor a ser excluído é o destacado.
Com a pendência de julgamento de referidos Embargos até hoje, a Fazenda, então, manejou em maio de 2020 um pedido de “Suspensão Nacional” de todos os processos do país, relativos a esse tema, que estejam em andamento. O pedido também não foi apreciado.
Mesmo assim, o ponto da vez, que ensejou as recentes decisões do TRF3 no sentido de, sim, sobrestar os processos que tratem dessa questão, reside, conforme manifestações da Vice-presidência do Tribunal, em preocupação com a segurança jurídica, acerca da indefinição quanto ao julgamento dos referidos Embargos de Declaração, que objetivam também a modulação dos efeitos do Acórdão de mérito, e “em função de recentes decisões proferidas pela ministra Cármen Lúcia, relatora do RE 574.706 (Tema 69), e por outros ministros do STF, que têm determinado o sobrestamento de recursos extraordinários sobre o tema até o julgamento dos embargos declaratórios interpostos pela União”.
Ocorre que esse posicionamento merece reparos, fazendo jus a algumas críticas.
O CPC – Código de Processo Civil é bastante claro na sua legislação, de modo que se um caso paradigma tramita sob o rito da Repercussão Geral (vide RE 574.706), isso repercute nos processos em trâmite nos TRFs, de modo que cabe aos Presidentes ou Vice-Presidentes dos Tribunais negar seguimento a eventuais Recursos Excepcionais, se os Acórdãos de 2ª Instância por eles combatidos estiverem em conformidade com a orientação do STF, de modo a encerrar o processo e permitir o seu Trânsito em Julgado.
Essa é a posição correta, determinada pela legislação e apreciada pela doutrina e maioria da jurisprudência – até então.
Ademais, ao se impedir o Trânsito em Julgado dos processos que discutem a questão em tela, se observa uma postura contraproducente no sentido de impedir o encerramento de processos já exaustivamente analisados por duas instâncias, o que não contribui para desafogar o Judiciário, e tampouco prestigia a Isonomia e a Segurança Jurídica.
Ora, antes dessa mudança de posicionamento do TRF3, vários processos já haviam transitado em julgado, de modo que muitas empresas, por exemplo, já podem desfrutar da compensação de valores pagos indevidamente. Impedir esse direito a outros contribuintes que se encontram nas mesmas condições se traduz em circunstância que implica em desequilíbrio concorrencial no mercado e gera enorme insegurança e receio.
Desse modo, propõe-se uma reflexão acerca do posicionamento do TRF3 que, apesar de imbuído de preocupação com a segurança jurídica acabou, em revés, comprometendo a possibilidade de alcance e fruição de um justo direito por parte de milhares de contribuintes. Continuaremos atentos.
João Pedro Campanharo Marans, é advogado na Jorge Gomes Advogados e Pós-graduando em Direito Tributário no IBET.
