Em dezembro de 2022 foi publicada a Instrução Normativa nº 2121/2022, que dentre diversas alterações, trouxe a obrigatoriedade da exclusão do IPI na base de cálculo de crédito de PIS e COFINS.
De início, antes de adentrarmos no ponto nodal da controvérsia, faz-se necessário tecer breves esclarecimentos quanto ao tema. O legislador ordinário considera hipótese de incidência de IPI quando há industrialização, ou seja, quando uma operação resulta na alteração ou modificação da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação do produto ou até mesmo, a finalidade e/ou aperfeiçoamento para consumo – ainda que incompleta, parcial ou intermediária.
Assim, tem-se que o IPI é um tributo indireto que recai sobre a comercialização de bens industrializados, repercutindo economicamente em toda cadeia de produção. Uma das hipóteses de incidência ocorre quando o produto industrializado deixa o estabelecimento industrial ou a este equiparado, sendo o próprio industrial o contribuinte de direito, obrigado a recolher o imposto.
No entanto, quando o produto é vendido para uma empresa revendedora (que não realiza nenhum tipo de alteração ou modificação da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação do produto ou até mesmo, na finalidade e/ou aperfeiçoamento para consumo), não ocorreria a incidência do IPI novamente por inexistir hipótese de incidência para tanto, mas há a incidência de PIS/COFINS, já que a sua cobrança é baseada no faturamento ou receita bruta da empresa – imposto esse incidente em todas as operações da cadeia econômica até chegar no consumidor final.
Cabe destacar que até a publicação da IN nº 2121/2022, o principal documento normativo que regulamentava as normas infralegais sobre o PIS e a COFINS era a Instrução Normativa nº 1919/2021, a qual previa a possibilidade de o contribuinte incluir na base de cálculo de crédito de PIS/COFINS a parcela do IPI que, apesar de não ser recolhida novamente pelo adquirente, era por este suportada, já que o valor pago a título de IPI é embutido no preço, compondo o custo de aquisição do produto para o adquirente revendedor.
A Solução de Consulta nº 579 COSIT de 20 de dezembro de 2017, nesse mesmo sentido, afirma que “o IPI não recuperável destacado pelos fornecedores nas notas fiscais de venda integra o custo de aquisição de bens destinados a revenda para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na sistemática não cumulativa”.
Diante dessa sistemática, pela disposição do antigo texto previsto pela IN 1919/2021, havia a possibilidade de o adquirente revendedor incluir na base de cálculo do crédito de PIS/COFINS a parcela do IPI não recuperável, por compor custo de aquisição do produto.
Ocorre que, a nova Instrução Normativa nº 2121/2022 poderia gerar interpretação desfavorável ao contribuinte, trazendo no bojo de seu artigo 170, inciso II, a vedação abrupta do creditamento do IPI na base de cálculo de crédito do PIS/COFINS, sem estabelecer exceções. Assim, o adquirente revendedor, que antes poderia tomar crédito do IPI não recuperável, incidente na venda do bem pelo industrial, pela nova disposição, terá que recolher PIS/COFINS sobre o custo integral de aquisição do produto (pagando mais, portanto, pelo mesmo tributo).
Contudo, é de se ressaltar que a inovação trazida pela IN 2121/2022 extrapola o seu poder de regulamentar, na medida em que prevê a majoração do tributo de forma ilegal e inconstitucional, violando diretamente o princípio da legalidade tributária, além de contrariar o posicionamento da própria República Federativa do Brasil, que reconhece, na SC nº 579/2017, que o IPI não recuperável integra o custo de aquisição de bens para efeito de cálculo do crédito de PIS/COFINS.
Aliás, importante ressaltar que, na eventual hipótese de entender-se pela legalidade do dispositivo 170, inciso II da IN 2121/2022, a majoração da contribuição somente poderia ser considerada válida e eficaz (e, portanto, cobrável), noventa dias após a publicação do ato que majorou a contribuição, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal.
Contudo, ainda que observada a noventena constitucionalmente assegurada, é fato que a redação da nova IN nº 2121/2022 viola diretamente as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 ao vedar a tomada de crédito de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável, por ausência do necessário suporte em lei para tanto.
Assim, as empresas contribuintes afetadas por essa alteração têm relevantes fundamentos para judicializar a questão, de modo que a equipe Jorge Gomes Advogados se coloca à disposição para buscar a manutenção do entendimento anterior, que resultaria na redução do PIS e COFINS devidos mensalmente.
GIOVANNA MAUTONI ROCHA, é advogada na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Pós-graduanda em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributário – IBET.
