Recentemente, a Justiça Federal de São Paulo proferiu sentença relevante, reconhecendo que o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Segundo o entendimento firmado na sentença, as contribuições ao PIS e à COFINS incidem sobre a receita bruta da pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, devendo-se compreender como tal apenas os valores que efetivamente se incorporam ao patrimônio do contribuinte, representando acréscimo econômico.
Nessa linha, o magistrado destacou que o entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema 69, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado, por analogia, ao ISS, uma vez que ambos se tratam de tributos indiretos, cujo ônus é repassado ao consumidor final e que não constituem receita própria da empresa.
Isso ocorre em razão de que os valores arrecadados a título de ISS representam mero repasse ao Município, não configurando receita nem faturamento da pessoa jurídica, motivo pelo qual não podem compor a base de cálculo das referidas contribuições.
Cumpre ressaltar que está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal o Tema 118 da repercussão geral, que trata justamente da possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora ainda pendente de julgamento definitivo, a controvérsia reflete a mesma lógica adotada no Tema 69, devendo o STF decidir se o ISS, por não constituir receita própria da empresa, também deve ser afastado da base das contribuições.
Diante disso, a decisão proferida pela 1ª vara Cível Federal de São Paulo possui relevantes repercussões para as empresas: i) à redução da carga tributária incidente sobre as receitas, diante da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e ii) à possibilidade de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
Dessa forma, com base no entendimento proferido pela Justiça Federal de São Paulo, as empresas podem pleitear a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com o pedido de restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos. Ressalta-se que, com a afetação do tema como repercussão geral pelo STF, é crucial que as empresas ingressem com ações o quanto antes, a fim de aproveitar a possível modulação de efeitos, garantindo a aplicação do entendimento para os cinco anos anteriores ao ajuizamento.
Dada a relevância do impacto econômico da medida para empresas do setor de serviços, a Jorge Gomes Advogados, especializada em contencioso e consultivo tributário permanece à disposição para esclarecer eventuais dúvidas relacionadas ao tema.
CAROLINE MAROCCHI MARQUES é advogada da Jorge Gomes Advogados. Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e pós-graduanda em Direito do Agronegócio pela PUC-PR.
