Por maioria de seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) permitiu que prestadoras de serviço de telefonia móvel tomem créditos de ICMS na compra de celulares cedidos a consumidores no regime de comodato.
A prática é comum em planos corporativos, por exemplo. No período em que a empresa contrata o serviço de telefonia, os funcionários usam aparelhos emprestados pela operadora, que serão devolvidos posteriormente.
O julgamento do RE 1.141.756, com repercussão geral reconhecida, foi concluído na noite da última sexta-feira (25/9) em sessão virtual. Os ministros fixaram a tese proposta pelo relator do caso, ministro Marco Aurélio: “observadas as balizas da lei complementar 87/1996, é constitucional o creditamento de ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato.”
A tese vencedora considerou que a cessão dos aparelhos a título de comodato não constitui fato gerador do ICMS, conforme a súmula 573 do Supremo. Nesse sentido, o relator avaliou que a tomada dos créditos de ICMS na compra dos celulares posteriormente emprestados respeitaria o princípio constitucional da não cumulatividade.
“Ausente operação de saída, descabe cogitar de situação reveladora de exoneração tributária – isenção ou não incidência –, a fim de impedir-se o aproveitamento dos créditos”, escreveu.
Ainda que cedidos para uso dos consumidores, o ministro salientou que os celulares permanecem no patrimônio da operadora na condição de destinatária final. A compra dos aparelhos gera direito a crédito, segundo o relator, porque os bens são incorporados ao ativo imobilizado da prestadora de serviços de telefonia móvel.
Entretanto, no voto o relator lembrou que as empresas devem respeitar as balizas estabelecidas pela Lei Kandir (lei complementar 87/1996) à tomada de crédito sobre bens destinados ao ativo imobilizado. A lei proíbe que as empresas tomem créditos nesta hipótese se a mercadoria ou o serviço forem alheios à atividade do estabelecimento ou se forem empregados em operação isenta ou não tributada.
A maioria dos ministros avaliou que a operadora pode tomar crédito sobre os celulares porque o aparelho está “envolvido no dinamismo do serviço de telefonia móvel”. “Viabiliza a telecomunicação, impulsionando a realização do objeto social da empresa, a qual busca, mediante a cessão, potencializar o próprio desempenho, ante o aumento do número de clientes”, concluiu.
Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Roberto Barroso.
Já os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luiz Fux ficaram vencidos. Os quatro magistrados defendiam que se aplica ao caso a proibição da Lei Kandir, de forma que as operadoras não poderiam tomar crédito de ICMS sobre os celulares emprestados.
Para a divergência, a cessão de aparelhos telefônicos aos clientes está fora do campo de atuação das operadoras por não ser imprescindível à prestação de serviço de telefonia móvel. O empréstimo dos aparelhos seria “apenas um plus para aqueles clientes que assinam os contratos mais onerosos”, segundo o ministro Alexandre de Moraes.
Fonte: JOTA
