O contribuinte com decisão judicial final para manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins pode pedir, na esfera administrativa, a exclusão do imposto estadual, a partir da data do julgamento da “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
O esclarecimento, por parte da Receita Federal, consta na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 206, publicada neste mês. A Receita Federal também esclarece, no texto da norma, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais é o destacado no documento fiscal – conforme indicado na Instrução Normativa nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022. A consulta foi proposta por uma empresa que teve decisão judicial desfavorável transitada em julgado em 7 de maio do ano de 2008. O STF julgou a tese e deu ganho aos contribuintes em 16 de março de 2017.
O julgamento, um dos casos tributários mais relevantes para a União, teve impacto estimado, na época, de R$ 250 bilhões. Na resposta, a Cosit afirma que o entendimento do Supremo no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins já foi incorporado aos atos normativos da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. A partir de 16 de março de 2017, vale o posicionamento sobre a modulação de efeitos fixada pelo STF, conforme a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) indicou no Parecer nº 492, de 2011.
Quanto ao pedido de restituição decorrente de pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, a Receita destacou que deve ser observado o prazo de cinco anos. “É bom para fechar essa página”, afirma a advogada Thais Shingai, em referência à tese que demorou pelo menos 20 anos para ser julgada só no STF. A solução de consulta é um conforto para que empresas nessa situação apliquem a decisão do Supremo, segundo ela. Thais destaca que, desde que o STF decidiu pela relativização da coisa julgada – que leva à perda de validade de decisão quando o os ministros se manifestam sobre o mesmo tema de forma contrária -, já era esperado esse efeito.
A advogada afirma que, entre os clientes que acompanhou, nenhum tinha o trânsito em julgado completamente desfavorável, mas alguns tinham decisões que autorizavam excluir o ICMS efetivamente recolhido e não o destacado. Embora tenha decidido o mérito no ano de 2017, o STF só esclareceu qual ICMS deveria ser retirado do cálculo em um novo julgamento, realizado em 2021. Segundo o advogado Felipe Kneipp Salomon, apesar de já existir um posicionamento da PGFN nesse sentido, ele não vinculava a Receita. Com a solução de consulta Cosit, os auditores fiscais do país passam a ter que observar a orientação, conforme lembra ele. “A solução de consulta é positiva ao alinhar a interpretação da Receita à da PGFN e evitar contencioso desnecessário”, afirma.
Para Vinicius Caccavali, também advogado, essa solução de consulta é importante porque mostra ainda o alinhamento da Receita Federal à jurisprudência do STF sobre o efeito das decisões com repercussão geral. O advogado lembra que, por um tempo, a jurisprudência dominante era pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que pode ter levado a alguns trânsitos em julgado. “A solução de consulta mostra a conformidade da Receita com o que foi definido pelo STF na ‘coisa julgada’”, diz.
Fonte: APET
