O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) voltou ao centro do debate jurídico e tributário, especialmente no contexto do planejamento sucessório e patrimonial. Isso porque o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário 1.495.108, Tema 1348 da Repercussão Geral, em que irá decidir se há ou não incidência de ITBI na integralização de capital, independente da atividade desenvolvida pela empresa.
A definição sobre o assunto é estratégica para a estruturação de holdings familiares, empresas patrimoniais e para o mercado imobiliário como um todo, além de influenciar diretamente a arrecadação dos municípios.
O ponto central do julgamento diz respeito à ressalva prevista no final do artigo 156, II, § 2º, I, da Constituição Federal que estabelece o seguinte: “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
A controvérsia concentra-se na expressão “salvo se, nesses casos”. De um lado, os contribuintes sustentam que a imunidade do ITBI é incondicionada nas hipóteses de integralização de capital, de modo que a ressalva constitucional se aplicaria apenas às operações de reorganização societária: fusão, cisão, incorporação e extinção de pessoa jurídica. Nessas situações, e somente nelas, os municípios poderiam verificar se a empresa exerce atividade preponderantemente imobiliária para fins de cobrança do ITBI.
Por outro lado, os fiscos municipais defendem que a imunidade do ITBI deve ser condicionada. Isso significaria que, tanto na integralização de bens quanto nas operações de reorganização societária, os municípios poderiam exigir o imposto de empresas cujas receitas sejam predominantemente provenientes de atividades imobiliárias, como compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.
Até o momento, o placar no STF é de 3 a 0 em favor dos contribuintes. Os ministros Edson Fachin (relator), Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin votaram no sentido de que a ressalva final do texto constitucional não se aplica à integralização de capital. O julgamento, contudo, foi suspenso após o ministro Gilmar Mendes apresentar pedido de vista. Ele dispõe de até 90 dias para devolver o processo, quando então o julgamento será retomado.
A expectativa dos contribuintes é de que o STF confirme a imunidade incondicionada, em consonância com a lógica de incentivo à livre iniciativa e de fomento ao desenvolvimento econômico, já que a própria Constituição prevê benefício fiscal para a constituição de empresas, permitindo a integralização do capital social por meio da transferência de bens imóveis da pessoa física para a pessoa jurídica, sem a incidência do ITBI.
Contudo, é importante destacar que, independentemente do julgamento do Tema 1348, muitos municípios ainda interpretam de forma equivocada o Tema 796, julgado em 2020 pelo STF, que definiu o alcance da imunidade do ITBI. Recorrentemente, as Fazendas municipais têm desconsiderado o conceito de “reserva de capital”, exigindo o ITBI sobre a diferença entre o valor integralizado e o valor de mercado dos imóveis. Tal hipótese sequer foi prevista naquele julgamento, obrigando os contribuintes a recorrerem ao Poder Judiciário para a realização do distinguishing e reconhecimento da imunidade tributária.
O julgamento do Tema 1348 deve definir importantes parâmetros para a previsibilidade e a segurança jurídica nas operações societárias e a equipe da Jorge Gomes Advogados está atenta a este e outros assuntos que permeiam o Planejamento Patrimonial e Sucessório.
GIOVANNA MATIAS DE SOUZA TREVISAN é advogada, pós-graduada em Direito Processual Civil e em Direito Tributário.
