O ILEGAL E INCONSTITUCIONAL ADICIONAL DE 10% SOBRE O FGTS

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Promulgada em 29 de junho de 2001, com o objetivo de satisfazer o complemento de atualização monetária resultante dos denominados “Plano Verão” e “Plano Collor I”, a Lei Complementar nº 110/01, nos termos de seus artigos 1º e 2º, instituiu contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, bem como contribuição social à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador.

Assim, como visto, referida lei complementar com o escopo de suprir pagamento de percentual dos expurgos inflacionários, referentes aos anos de 1988 e 1989, implementou substancial acréscimo no recolhimento do FGTS, a ser pago pelos empregadores, mediante dois tipos de contribuições sociais, também arrecadadas pela Caixa Econômica Federal.&#160

Para tanto, a referida contribuição seria cobrada até que fosse sanado por completo o déficit nas contas do FGTS. Ou seja, foi instituída para atender a uma finalidade específica.&#160

Contudo, importante observar que diante de uma série de questionamentos que pleiteavam a inconstitucionalidade da referida cobrança, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, chamado para analisar a presente questão, através do julgamento da ADI 2.556/DF, de relatoria do então Min. Joaquim Barbosa, concluída em junho de 2012, decidiu no sentido da constitucionalidade e da natureza jurídica tributária da contribuição dos 10% do FGTS. No entanto, ocorreu a perda de objeto da ADI em relação à contribuição prevista no art. 2º da Lei Complementar nº 110/2001, qual seja, o 0,5% incidente sobre a folha de pagamento, por já ter sido extinta à época do julgamento.

Ao seu turno, cabe ressaltar que o STF reconheceu a possibilidade da perda superveniente de objeto da contribuição dos 10% do FGTS, em face do cumprimento da sua finalidade.

Referida observação é de fundamental importância pelo fato de que à partir da análise das Demonstrações Financeiras do FGTS, verifica-se que desde dezembro de 2006, o FGTS possui recursos suficientes para arcar com o montante devido aos trabalhadores em função dos expurgos inflacionários de 1989 e 1990.&#160

Não obstante a análise das demonstrações financeiras nos demonstrar referida situação, ainda é de imprescindível observância a manifestação exarada pelo Fundo Gestor do FGTS, segundo o qual o termo final para a exação deveria ser em “julho de 2012”, nos termos do Ofício nº 0038/2012/SUFUG/GEPAS. Nos termos das informações prestadas pelo Fundo Gestor, o prazo inicial para amortização desses valores era de 15 anos, sendo reduzido, posteriormente, para o prazo de 11 anos, contados a partir de 30 de junho de 2001 e, portanto, encerrando-se em julho de 2012.

Corroborando com o referido raciocínio, é de se esclarecer que desde 2012 os recursos arrecadados com a contribuição de 10% do FGTS não estão sendo depositados na Conta do Fundo, mas sim na conta única do Tesouro Nacional, conforme determinado pela Portaria nº 278 da Secretaria do Tesouro Nacional, editada em 19 de abril de 2012 o que demonstra inequívoca intenção do Governo Federal em desviar o resultado da arrecadação do tributo para outras finalidades que não aquelas expressamente previstas na legislação que introduziu a exação em referência.

Tanto é assim que a própria Presidente da República ao vetar o Projeto de Lei Complementar nº 200, de 2012, cujo objetivo era extinguir a Contribuição em questão, reconheceu explicitamente que a destinação atual é diversa daquela estabelecida pela Lei Complementar nº 110/01, nos exatos termos da Mensagem nº 301, de 23 de Julho de 2013, encaminhada ao Sr. Presidente do Senado Federal do Brasil.

Por essa razão, considerando que a finalidade para a qual foi instituída a contribuição de 10% do FGTS (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida e, considerando ainda que as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma determinada finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a permanência da mencionada cobrança.

Diante de todo o exposto, é da nossa opinião o acometimento de ilegalidade e inconstitucionalidade na contribuição de 10% do FGTS, restando aos contribuintes o democrático acesso ao Poder Judiciário, no sentido de ver guarnecido os seus direitos.

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LUIZ PAULO JORGE GOMES, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.

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