Dentro das atividades das empresas de “outdoor” estão compreendidas, parte das vezes, pura locação de espaço para veiculação de outdoor, podendo também compreender os serviços relacionados à própria impressão e colagem de “outdoors”.
Inicialmente, no que tange a locação do espaço, pura e simples, não há dúvidas quanto questão da não incidência do ISS sobre tal atividade, uma vez que o assunto foi consolidado pelo o E. Supremo Tribunal Federal resultando na Súmula Vinculante n° 31, a qual reconheceu a inconstitucionalidade da aludida pretensão em virtude de o núcleo do critério material da regra matriz de incidência tributária do ISS estar calcada em uma obrigação de fazer, e no caso das locações o que ocorre é uma obrigação de dar.
É importante consignar que o entendimento firmado pelo STF sobre a inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação deve ser igualmente aplicado para o ICMS, uma vez que não se tratando de obrigação de fazer não estaria albergada pela hipótese de prestação de serviço de comunicação.
Por outro lado, sobre a atividade de impressão e colagem de “outdoors”, o Fisco Estadual entende ser incidente o ICMS por considerar que estaria configurada hipótese de prestação de serviço de comunicação.
Nesse sentido é a previsão do Regulamento do ICMS/SP ao atribuir a alíquota de 5% (cinco por cento) calculada sobre o preço total do serviço de veiculação de “outdoor”, cuja atividade descrita pelo Estado de São Paulo seria “veiculação de mensagem de publicidade e propaganda em mídia exterior”.
O Município, de sua vez, entende haver prestações de serviços atinentes à publicidade, elaboração de placas, banners e sinalização visual, o que o faz embasado na Constituição Federal que estabelece que o Imposto Sobre Serviços incide sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos na incidência do ICMS, ou seja, serviços de comunicação e serviços de transportes interestaduais.
A título exemplificativo, entendem os Municípios que o serviço de outdoor está previsto na Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003 sob a seguinte descrição:
“(…), placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres”
E, ainda:
“(…) [serviço] de propaganda e publicidade”
Entendendo-se credores do ISS sobre o serviço de “outdoor”, os Municípios, de um modo geral, estabelecem a incidência da alíquota de 5% (cinco por cento) sobre as respectivas receitas.
É importante frisar que apesar da confusão entre Estados e Municípios, a delimitação de competências insculpida na Constituição Federal estabelece o estrito âmbito de abrangência para que os entes políticos instituam seus respectivos tributos de forma que jamais ocorra a dupla incidência de ICMS e ISS sobre um mesmo fato gerador.
Ou seja, inobstante as controvérsias existentes entre Estados e Munícipios e que lamentavelmente colocam o contribuinte no fogo cruzado de mais uma modalidade de guerra fiscal, é inquestionável que o empresário não está obrigado ao pagamento dos dois tributos, mesmo porque, esta hipótese inviabilizaria por completo sua atividade.
Dessa forma, diante da insegurança jurídica vivenciada pelos contribuintes que exercem a atividade de outdoor e ante o grave e concreto risco de autuação por quaisquer dos entes políticos mencionados acima, é importante que busquem aconselhamento com profissionais habilitados a fim de determinar qual a melhor interpretação a ser aplicada em cada caso, sendo necessário, por vezes, valer-se de medidas judiciais para garantir a correta aplicação da legislação e evitar a tão prejudicial dupla incidência de tributos sobre a atividade.
Milena Cássia Oliveira, é Advogada da Jorge Gomes Advogados, Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo IBET.
 
 
 
 
 
 
