 
Embora o presente assunto não seja recente, acredito que em decorrência do que vem sendo interpretado por grande parte dos Municípios brasileiros, a discussão em comento merece detida reflexão.
Neste sentido, implica observar que o legislador constitucional, quando da promulgação da já longínqua Carta Magna de 1988, visualizando a importância de se implementar em nosso País uma atividade econômica organizada e, com isso, dar ensejo a produção, em larga escala, de riquezas e emprego, gerando sustentabilidade e desenvolvimento social, previu em seu texto, especificamente no 156, § 2º, inciso I,  que não incide o referido imposto (ITBI) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Acontece que, diversos Municípios ao analisarem o assunto em questão, têm preferido julgar à margem do que determina o presente dispositivo constitucional, trazendo análise absolutamente superficial, que em nada se refere com o comando explicitado.
Referida análise, inclusive, muitas vezes alicerçada unicamente na constatação, por exemplo, da atividade de administração de bens próprios no objeto social da respectiva pessoa jurídica.
Ora, embora a atividade imobiliária possa ser um derivativo da atividade maior que é a administração do próprio bem, o fato da mesma estar prevista genericamente no objeto social de determinada empresa, não leva a um resultado objetivo de que a mesma, efetivamente, vai exercer a referida atividade, muito menos que aquela atividade, se de fato exercida, vai se demonstrar preponderante dentre todas as demais receitas auferidas pela empresa em questão.
Para tanto, imprescindível termos como premissa em relação ao presente assunto, que aqui estamos tratando de imunidade tributária, a qual diferentemente do instituto jurídico da isenção, constitui verdadeiro limite ao poder de tributar, na medida em que inibe a própria competência constitucional do ente político que fica impedido de instituir tributos em determinadas situações descritas no texto constitucional.
Em sendo assim, o artigo 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal ao dispor que há imunidade do ITBI nas hipóteses de incorporação de bens imóveis a patrimônio de pessoa jurídica por ocasião de integralização de capital, só haveria margem para um indeferimento desse benefício constitucional, na restrita hipótese da Municipalidade demonstrar, através de fiscalização específica, que a receita preponderantemente obtida (superior a 50%) teve como base a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Sobre o assunto, o Professor Hugo de Brito Machado, em Código Tributário Nacional, 2º Ed, pp. 418-419, São Paulo, Atlas, 2009, observa que “Atividade preponderante é aquela que supera as demais. É a que se caracteriza como de maior expressão. (…) Cumprindo o papel reservado à lei complementar pelo art. 164, inciso III, alínea a, da vigente Constituição, o art. 37 do Código Tributário Nacional, em seus parágrafos 1º, 2º e 3º, definiu a atividade preponderante, para fins de exclusão da imunidade. E o fez da forma mais adequada possível para evitar fraudes. Considera-se preponderante a atividade imobiliária quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subseqüentes à aquisição decorrer de transações imobiliárias”.
Por essa razão, a exceção (cobrança do ITBI nas hipóteses de incorporação de bens imóveis a patrimônio de pessoa jurídica por ocasião de integralização de capital) somente se verificará, na remota hipótese de se demonstrar, através de fiscalização específica e monitorada de provas, que a receita preponderantemente obtida (superior a 50%) teve como base a atividade imobiliária.
Assim, parece-nos claro de que, tratando-se aqui de uma limitação constitucional ao Poder de Tributar, a regra que se impõe é que há, inexoravelmente, imunidade do ITBI nas hipóteses de incorporação de bens imóveis a patrimônio de pessoa jurídica por ocasião de integralização de capital, ainda que o deferimento do benefício seja condicionado a não existência, por um período vindouro de 03 (três) anos, da receita excepcionalmente prevista.
Luiz Paulo Jorge Gomes, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.
