Há muito se discute sobre a possibilidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
 
 
Conforme determina o art. 155, §2°, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988 que compete aos Estados e ao Distrito Federal, instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
 
 
A COFINS, por sua vez tem matriz constitucional no art. 195, inciso I, alínea “b” e o PIS no art. 239, estabelecendo que as aludidas contribuições incidirão sobre a receita bruta ou o faturamento. Com base na referida atribuição de competência, o legislador infraconstitucional editou a Lei Complementar nº 70/91 para a COFINS e a Lei Complementar nº 07/70 para o PIS, elegendo como base de cálculo o faturamento, este compreendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
 
 
Dessa forma, a discussão sobre a incidência ou não do ICMS na base de cálculos das respectivas contribuições surge a partir da interpretação e abrangência que se dá à expressão “faturamento”.
 
 
A pretensa justificativa para cobrança era no sentido de que uma vez que o ICMS integra o preço final do produto, deveria integrar também a “receita bruta”, que por sua vez é a base de calculo das respectivas cobranças de PIS e COFINS.
 
 
Contudo, recentemente o STF posicionou-se sobre o assunto no julgamento do RE 240.785, processo que se arrastou por mais de quinze anos, tendo sido julgado por maioria dos votos a favor do contribuinte a fim de excluir o ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS.
 
 
No inteiro teor, em voto da lavra do Exmo. Ministro Marco Aurélio explicitou-se que o faturamento descrito no artigo 195 da Constituição Federal, deve ser tido como a parcela percebida por quem realiza o negócio ou prestação de serviço, ou seja riqueza que ingressa aos cofres da parte na operação.
 
 
Dessa forma, o ICMS é um desembolso com finalidade de integrar os cofres públicos do Estado membro com competência para a arrecadação, diante disso aceitar que o ICMS integre a base de cálculo da PIS e da COFINS, seria o mesmo que determinar a incidência da contribuição sobre o imposto.
 
 
Ficou decidido, então, pela inconstitucionalidade da exação, sendo acompanhado por maioria dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Há que se ressaltar, outrossim, que a decisão não foi unânime haja vista que o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelo Exmo. Ministro Eros Graus votaram pela improcedência do Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que a retirada do ICMS da base de cálculo das contribuições levaria também a exclusão dos demais tributos que compõe o preço do produto, o que somente poderia ser feito por expressa isenção.
 
 
Por fim, há que se ressaltar que o mencionado recurso apesar de ser um precedente exarado pela Suprema Corte, somente produz efeito inter partes, ou seja, apenas para as partes no processo e não gera efeitos imediatos para os demais contribuintes. Apenas como referência na orientação do julgamento de casos análogos já em processamento.
 
 
Dessa forma, é importante que busquem aconselhamento com profissionais habilitados a fim de determinar qual a melhor interpretação a ser aplicada em cada caso, sendo necessário, valer-se de medidas judiciais para garantir a correta aplicação da legislação.
 
 
Nós da Jorge Gomes Advogados colocamos nossa equipe de profissionais à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários seja na orientação em relação a procedimentos administrativos seja na propositura de medidas judiciais cabíveis para o questionamento da referida exação.
 
 
Milena Cássia Oliveira, é Advogada da Jorge Gomes Advogados, Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
 
